El “consentimiento previo, libre e informado” (CPLI) y la “consulta” previa son mecanismos reconocidos en Colombia para garantizar los derechos de las comunidades étnicas y tribales 1 en relación con proyectos o medidas que puedan afectar sus territorios, recursos naturales o formas de vida. Estos mecanismos están respaldados por normas nacionales e internacionales, así como por la jurisprudencia constitucional.
El derecho a la consulta previa es un derecho fundamental que se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales, así como en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido. Se encuentra reconocido en la CP, así como en instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (aprobado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991) 2.
La consulta previa es un proceso específico mediante el cual se busca obtener el CPLI de las comunidades étnicas y tribales antes de llevar a cabo proyectos, obras o actividades, o tomar medidas legislativas o administrativas que puedan afectar sus derechos. Este proceso debe realizarse de buena fe, de manera culturalmente adecuada y con la participación plena y efectiva de las comunidades involucradas. Su objetivo es lograr un acuerdo genuino con las comunidades étnicas (v. g., indígenas y afrodescendientes) sobre medidas que las afecten directamente (v. g., normas, políticas, planes, programas, entre otros) , respetando sus derechos y autonomía.
El fundamento constitucional del derecho a la consulta previa se encuentra en varios artículos de la CP. Estos incluyen: artículo 1.° (que se refiere a la condición de Colombia como república democrática, participativa y pluralista); artículos 7.° y 70 (sobre el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, como un valor constitucional), y artículo 330 (que reconoce que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales, así como la autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios) (Sentencia SU-123 de 2018).
En Colombia, los parámetros, principios y directrices que rigen el CPLI y la consulta previa se han fijado a través de jurisprudencia de la CC. Además, en el ámbito gubernamental, se han expedido actos administrativos, como la Directiva Presidencial n.° 8 de 2020 (titulada “Guía para la realización de consulta previa”), que pretenden orientar la aplicación práctica de medidas relacionadas con la consulta previa. Sin embargo, como lo ha indicado la CC (Sentencia SU-121 de 2022), dichos actos administrativos han desconocido algunas de las directrices fijadas en su jurisprudencia.
De acuerdo con la CC (Sentencia SU-123 de 2018), existen diferentes tipos de mecanismos tendientes a garantizar el derecho a la participación de los pueblos étnicos. Para determinar cuál se debe adoptar, en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias particulares, debe determinarse el grado de afectación que se advierte respecto de la comunidad étnicamente diferenciada.
Para tener en cuenta
Ante una afectación directa intensa, se requiere el consentimiento previo, libre e informado.
Si se advierte una afectación directa, debe llevarse a cabo un proceso de consulta previa.
Ante afectaciones leves, la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas se debe dar en igualdad de condiciones al respeto de ciudadano.
En armonía con el derecho internacional, la jurisprudencia constitucional ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica (Sentencia SU-123 de 2018).
De acuerdo con la CC, existe afectación directa a las minorías étnicas, entre otros, cuando:
Se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales.
Existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la comunidad étnica.
Se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento.
Se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, la CC ha señalado que la consulta previa también procede cuando: una política, plan o proyecto recae sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; y se da la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido (Sentencia SU-123 de 2018).
En el caso específico de proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables (v. g., combustibles fósiles), la CC ha concluido 3 que la afectación directa incluye el impacto en el territorio de la comunidad étnica o en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, o cultural de la misma comunidad. y Cuando se trata de esta última hipótesis, la afectación debe resolverse a partir del concepto de “justicia ambiental” (Sentencia SU-123 de 2018).
Con base en esto, la CC ha establecido un vínculo claro entre el CPLI y la consulta previa, por un lado, y la justicia ambiental, por el otro. Al respecto ha afirmado que, en caso de afectaciones ambientales, el derecho a la consulta previa tiene conexiones íntimas con la justicia ambiental, pues, ante la perturbación ambiental de los pueblos indígenas y tribales, se ha activado en el pasado 4 la consulta previa con el ánimo de recomponer, a través de la participación, el reparto desigual de las cargas y los beneficios ambientales (Sentencia SU-123 de 2018).
En la medida en que el CPLI y la consulta previa son derechos fundamentales en Colombia, ante su violación procede la interposición de acciones de tutela. En estas acciones, los legitimados en la causa por activa son los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados (v. g., las comunidades étnicas), y los sujetos pasivos son aquellos a quienes se adjudica la vulneración de los derechos fundamentales. Esto puede incluir tanto a personas naturales o jurídicas particulares (v. g., por desarrollar proyectos, obras o actividades) como a autoridades del Estado (v. g., las que han expedido normas que permiten el desarrollo de los mismos proyectos, obras o actividades).
Muchos de los proyectos, obras, actividades y normas que se desarrollarán o expedirán en el contexto de la TEJ supondrán afectaciones directas para comunidades étnicas. En ese sentido, será esencial garantizar que, para que realmente exista justicia en el marco de la TEJ, los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, incluyendo los relacionados con el CPLI y la TEJ, sean observados, garantizados y protegidos (Bacca et al., 2022).