La “justicia tarifaria” es uno de los diversos tipos de justicia relevantes en el contexto de la TEJ y se puede entender partiendo de la noción de “justicia” contenida en el glosario de la CC (s. f.b). Este define la justicia como la “virtud que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde”, lo que en sentido jurídico implica “determinar a quién le pertenece alguna cosa conforme a derecho”, reflejando el deber ser de las cosas.
Partiendo de lo anterior, la justicia tarifaria puede entenderse como la virtud de garantizar la equidad en la fijación de tarifas o precios relacionados, por ejemplo, con servicios públicos y servicios energéticos. Esto implica considerar la capacidad de pago de las personas (usuarios) y garantizar transparencia en relación con los costos de producción o prestación de los servicios respectivos para evitar que las tarifas sean excesivamente gravosas, tanto de manera general como para ciertos grupos socioeconómicos. De este modo, la justicia tarifaria busca asegurar el acceso equitativo a servicios con tarifas asequibles para toda la población.
La noción de “justicia tarifaria” es más reciente y novedosa que otras dimensiones de justicia, que se han abordado desde hace más tiempo. Si bien el término como tal se ha acogido principalmente en Colombia, existen investigaciones académicas llevadas a cabo en otras regiones del mundo que se relacionan con los objetivos de la justicia energética. Entre estas se encuentra, por ejemplo, un estudio que analizó el diseño de tarifas de electricidad a través del lente de la justicia energética y concluyó que las dimensiones sociodemográficas de la justicia han sido tradicionalmente ignoradas en el ejercicio de diseño de tarifas de electricidad.
El estudio mencionó, dentro de las dimensiones tradicionalmente ignoradas, el bienestar económico, la salud pública y los impactos ambientales de las tarifas diseñadas. Por ende, propuso un nuevo marco para el diseño de tarifas que tiene en cuenta, entre otras, los costos derivados de impactos ambientales y afectaciones sobre la salud pública resultantes del uso de tecnologías contaminantes (v. g., combustibles fósiles).
La conclusión de este estudio fue que, una tarifa óptima consciente de la justicia, temporal y espacialmente granular, mejora en simultáneo la eficiencia económica y la equidad en el sistema (Ullah et al., 2023).
En el contexto colombiano, la justicia tarifaria se relaciona con varias disposiciones de la CP. Entre estas se destaca el artículo 367, que indica que la ley establecerá el régimen tarifario de los servicios públicos y que este tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (véase Régimen de solidaridad y redistribución).
En desarrollo del mandato constitucional mencionado, las leyes 142 y 143 de 1994 incluyeron varias disposiciones sobre tarifas, relacionadas, entre otras, con:
- El objetivo de la intervención estatal de establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos, de acuerdo con preceptos de equidad y solidaridad.
- La prohibición, a los prestadores de servicios públicos (incluido el de electricidad), de incurrir en prácticas discriminatorias o abusivas como el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio, o como la celebración de acuerdos con otras empresas para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia.
- El deber de la CREG de exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.
- La obligatoria inclusión, en los regímenes tarifarios, de reglas relativas a las prácticas restrictivas de la libre competencia y que implican abuso de posición dominante.
- La prohibición de que las fórmulas tarifarias trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente.
- El principio de neutralidad, en virtud del cual cada usuario tiene derecho a recibir el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro, si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales.
- El principio de solidaridad y redistribución, en virtud del cual los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales deben ayudar a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
- El principio de simplicidad, conforme al cual las fórmulas tarifarias deben elaborarse de una manera que facilite su comprensión, aplicación y control.
- El principio de transparencia, conforme al cual el régimen tarifario debe ser explícito y completamente público para los usuarios.
- El derecho de las comisiones de regulación (incluyendo la CREG) a establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas, así como a diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas.
- El deber de las comisiones de regulación de garantizar a los usuarios, a lo largo del tiempo, los beneficios de la reducción promedio de costos en las empresas que prestan el servicio.
- La prohibición de prácticas tarifarias restrictivas de la competencia.
A pesar de la existencia de las disposiciones mencionadas, la realidad es que en Colombia los costos de la energía y los servicios energéticos han tendido a incrementarse significativamente, en particular durante los últimos años. Como lo señaló el Diagnóstico base para la transición energética justa, publicado por el MME (s. f.a) como parte de los documentos de la Hoja de Ruta para la TEJ, el costo de la energía eléctrica, por ejemplo, ha aumentado en los últimos años (registrando dos picos en 2015 y 2020), y el componente que más impacta en el costo unitario es la generación.
Entre las causas identificadas del crecimiento en los precios de la generación están, entre otras, los incrementos en los costos de combustibles en el contexto de la guerra en Ucrania, así como la posibilidad de que agentes con poder de mercado, a través de sus repetidas interacciones, tengan alicientes para cooperar entre ellos, manteniendo un nivel de ingresos uniforme e ideal para todos. Esto constituye una violación de sus obligaciones y prohibiciones bajo la Ley 142 de 1994, y afecta la justicia tarifaria al perjudicar a los usuarios con los incrementos sostenidos de tarifas.
Como resultado del aumento en especial desbordado de los precios de la electricidad en la bolsa entre 2021 y 2022, el MME diseñó una estrategia que bautizó Pacto por la Justicia Tarifaria, la cual derivó en la expedición de varias resoluciones por parte de la CREG 1. Por medio de estas resoluciones, la CREG creó mecanismos a los que distintos agentes del sector eléctrico podían adherirse voluntariamente para reducir las tarifas de electricidad. Estos mecanismos incluyeron la modificación temporal de indexadores, utilizados por los agentes transmisores y distribuidores; la renegociación de contratos bilaterales para establecer condiciones más laxas que redundaran en beneficio de los usuarios; y la posibilidad de diferir las obligaciones de pago de los comercializadores.
Si bien la estrategia del Pacto por la Justicia Tarifaria logró atenuar la tendencia al alza de las tarifas de electricidad, los resultados, en opinión del MME, aún no son suficientemente satisfactorios. Entre 2022 y 2023, el aumento en los precios de la electricidad en la bolsa fue del 38.35 %, en comparación con el aumento (en todo caso exorbitante) observado entre 2021 y 2022, de 30.46 %. Por ello, junio de 2023, el presidente de la república expidió el Decreto 929, a través del cual estableció lineamientos generales a ser tenidos en cuenta por la CREG a la hora de expedir la nueva regulación que tome medidas definitivas para evitar las alzas abruptas y desproporcionadas de las tarifas de electricidad.
Como lo indicó el MME (s. f.a), a mediano plazo se podría evaluar un cambio en el indexador de tarifas, con la posibilidad de crear un indicador específico para el sector eléctrico que permita considerar cada una de las diferentes formas de generación de energía y los diferentes componentes y comportamientos en el total de la tarifa que deben pagar los usuarios.
Uno de los obstáculos a la justicia tarifaria en el servicio público de electricidad es la alta concentración del mercado de generación. Como lo han revelado varios estudios, así como información publicada por el MME, tan solo tres agentes concentran la participación en ese mercado, lo cual puede generar imperfecciones y una competencia reducida en el MME.
Ante la disminución de la competencia, se incrementan los incentivos y las posibilidades de que, los pocos prestadores del servicio (en el segmento de generación), encuentren maneras creativas de mantener o incrementar las tarifas, en perjuicio de los usuarios y en violación de sus obligaciones bajo las leyes 142 y 143 de 1994.
Por otra parte, investigaciones han identificado imperfecciones de mercado que causan alzas en las tarifas y, por lo tanto, se sugiere la modificación de las reglas aplicables para garantizar que el precio de la generación sea fijado por mérito, previniendo las posibilidades del uso de la competencia reducida para obtener ventaja en la fijación de precios (Botero Rojas, 2016).